Vicio del consentimiento

Jurisprudencia de responsabilidad civil en abuso sexual con vicio del consentimiento en el marco de las relaciones sadomasoquistas

El psicoanálisis y la ley

¿Puede el psicoanálisis hablar de la ley? ¿Qué tiene que ver la teoría psicoanalítica, basada en la clínica del caso por caso, con un régimen homogéneo, prescriptivo e incluso coercitivo, basado en un saber referencial, caracterizado por la arbitrariedad de lo objetivo y alienado de la singularidad del sujeto? El psicoanálisis implica, respecto de la ley, el paso de ciencia que consiste en rescatar al sujeto para viabilizar una comprensión casuística de un acaecer en un discurso.

No solo el goce y el otro son límites al deseo, sino también la ley, que hace soportable lo imposible en lo Real como prohibido en lo Simbólico, pero que inversamente también puede rebajar lo necesario a obligatorio y promover lo prohibido a deseable. En todo caso, la ley inscribe un régimen de acción, de aplicación colectiva, que debe contener la inabarcable e insospechable diversidad de objetos de deseo, y así sostener, mediante una alienación crítica – o de juicio –, el fantasma del orden social.

Si el psicoanálisis parte de una escucha de otro singular en el que el juicio de valor es improductivo, y así toda moralidad y sentido estético, y si trata de sostener esa escucha en una duración en la que puede hacer acto de ciencia, la ley es un discurso hacia un otro indeterminado que carece de aquél espacio de escucha y reconocimiento de la alteridad y solo reacciona o se reescribe ante nuevos fenómenos que amenazan o desestabilizan al orden social o debido a la injerencia de intereses particulares. En todo caso, la ley se escuda y busca escudar contra el inconsciente tanto por el carácter normativo y limitador que la define como a pesar suyo, ya que hay un conocimiento-otro que difícilmente es puesto en juego por un sujeto que jura decir, en un juicio, toda la verdad y nada más que la verdad.

Es justamente esa dificultad lo que puede suscitar el interés por una perspectiva psicoanalítica, informada por la escucha no ajuiciadora de otros, por parte de quienes escriben e interpretan la ley, ellos mismos sujetos, cada uno, a su fantasma.

Actio libera in causa

Aquí empiezo por plantear un problema general del que señalaré un aspecto más particular hasta llegar a un caso concreto que, a la inversa, fue el punto de partida en un caso clínico para indagar la estructura que a su vez me llevó a considerar la cuestión legal como contraste. De hecho, la dimensión de la ley aparecía referida a otros contenidos, pero indudablemente se hallaba comprometida también en aquél que nombraré, un hipérbaton ciertamente revelador. Tomaré pues como ejemplo del límite donde la ley bordea el deseo otro límite, bien conocido por quienes estudian derecho penal, donde el reconocimiento de la libertad de acción de un sujeto es directamente proporcional a la atribución de responsabilidad y, consecuentemente, a su imputabilidad. Me refiero a la actio libera in causa.

La definición clásica de la actio libera in causa, en la teoría del delito, se limita a la búsqueda por un sujeto de un estado de inimputabilidad mediante el consumo de alcohol, sustancias estupefacientes o psicotrópicas para cometer el hecho delictivo bajo los efectos de la sustancia, quedando impune al no tener capacidad volitiva. Sin embargo, propongo aquí ampliar el sentido de la expresión a los casos de acción de uno o más sujetos sobre otro u otros que consienten a los primeros una acción o serie de acciones de las que serán objeto previa concesión parcial o total de su capacidad deliberativa.

¿En qué situación puede uno otorgar esa capacidad a otro, situándose voluntariamente a su merced? Podemos pensar en varios ejemplos de servidumbre voluntaria, pero aquí tomaré como referente privilegiado la servidumbre sexual, erotizada y conceptualmente pactada, que suscita, por las consecuencias descritas en un caso clínico, varias reflexiones acerca de esa situación en la que una dimite de su responsabilidad y cede su libertad a la voluntad de otra que la somete. Si un consentimiento estuviera insuficientemente informado o informado por error (como en el caso de las “preferentes”), el derecho penal hablará de vicio del consentimiento. Consultamos la jurisprudencia:

destaca en el ámbito de las prácticas sadomasoquistas el asunto K.A. y A.D. v. Bélgica, de 17 de Febrero de 2005 (Requêtes n.os 42758/98 et 45558/99)

La problemática de este caso se centra en determinar hasta qué punto las prácticas sexuales sadomasoquistas realizadas con el consentimiento de la víctima pueden ser objeto de intervención penal por parte de las autoridades públicas judiciales y, en consecuencia, si la condena por lesiones supone una injerencia justificada en el derecho a la vida privada y familiar. En primer lugar, el TEDH [Tribunal Europeo de los Derechos Humanos] se aparta del criterio anteriormente mantenido en el asunto Laskey, Jaggard y Brown v. Reino Unido (2), en el cual el Tribunal determinó que no toda actividad sexual llevada a cabo a puerta cerrada caía necesariamente dentro del ámbito del art. 8. Sin embargo, en el asunto que nos ocupa cambia de opinión y declara que “elementos tales como el sexo, la orientación sexual y la vida sexual son componentes importantes del ámbito personal que protege el art. 8 (apdo. 80) (3). Por tanto, “cada uno puede llevar su vida privada, entendida en este contexto como sexual, como le parezca, incluyendo la posibilidad de entregarse a actividades consideradas física o moralmente perjudiciales o peligrosas para su persona” (apdo. 85).

Si las prácticas sexuales, independientemente de su naturaleza y clase, se incluyen en la noción de vida privada y familiar, el derecho penal no podrá intervenir, en principio, en el ámbito de las prácticas sexuales consentidas que dependen del libre arbitrio de los individuos (punto n.o 86).

Ahora bien, que la no intervención sea la regla general, no significa que el derecho penal no actúe en supuestos en los que existan motivos particularmente graves (apdo. 86). Y para determinar cuando nos encontramos en un supuesto particularmente grave juega un papel relevante el respeto a la voluntad de la “víctima” de tales prácticas, cuyo derecho a la libre elección, en cuanto a las modalidades de ejercicio de su sexualidad, debe también garantizarse. Por tanto, dichas prácticas deben desarrollarse en unas condiciones que permitan dicho respeto, que es precisamente lo que no ocurrió en el caso enjuiciado. (…)

http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/jurisprudencia/resena%20jurisprudencial%20tedh%20octubre%202004-%20abril%202005.pdf

En resumen, según el TEDH las prácticas sexuales sadomasoquistas pueden ser objeto de injerencia justificada en el derecho a la vida privada si hay circunstancias que sugieren una violación del consentimiento en “actividades consideradas física o moralmente perjudiciales o peligrosas”. Aquí no son tenidas en cuenta cuestiones lingüísticas determinantes de la gravedad de los motivos que podrían aumentar significativamente el espectro de intervención, ya que actualmente se confunde derecho a la vida privada con la alegalidad de prácticas violentas no consentidas – alegalidad que equivale, en este caso, a una permisividad hacia formas de maltrato oportunista.

Considerando que el consentimiento del otro puede ser utilizado como recurso de inimputabilidad o como circunstancia atenuante, hay que tener presente que tanto el objeto de acuerdo (los llamados “límites” – de asco, dolor, vejación, mutilación y otras escrituras perennes sobre el cuerpo) como la palabra clave para detener la actividad son significantes (S1), y si la palabra clave puede ser desoída – o ni siquiera puede ser pronunciada porque se ha inhibido la comunicación por parte de quién antes dio consentimiento –, los límites pactados, es decir, el acuerdo propiamente dicho, responde a un momento previo a la actividad en el que factores como la excitación sexual, la fantasía de adherir sin restricciones ni límites a una voluntad ajena e incluso cierto ideal de omnipotencia atribuido al otro en posición de control juegan un papel crucial en el diseño de la pérdida consensuada de autonomía de quién consiente.

Los límites requieren una fina renegociación no siempre disponibilizada tras el consentimiento, cuyo carácter bilateral no es menos cuestionable, ya que pactar los límites en la relación sadomasoquista significa encontrar un consenso entre dos pulsiones de muerte que son, por definición, desiguales, ya que responden a una fantasía de aniquilación casi nunca declarada. Tal como en el ideal hegeliano de una “lucha [a muerte] por puro prestigio”, según la interpretación de Alexandre Kojève, el otro deja de ser deseado para devenir necesario a la pulsión de muerte esténica o actuante de uno mismo. Esa pulsión de matar al otro esconde la promesa de disfrazar la castración de uno mismo ya que, aboliendo al otro, él dejará de ser para un significante de la castración del uno mismo, de su identidad faltante; pero esa pulsión mide fuerzas con la de mantener al otro en vida, deudor hacia el uno mismo mismo de su supervivencia, porque sin el otro no hay identidad del uno mismo y, muy concretamente en el lazo sadomasoquista, sin la angustia del otro no hay goce sádico, cuyo límite se goza inevitablemente a través del cuerpo sufriente del otro, pero no, en principio, de su muerte, ya que ella pondría fin, tarde o temprano, al goce del uno mismo.

Como la capacidad volitiva de quién consiente queda fácilmente en entredicho y tiende a desactualizarse, ya sea porque el límite deviene insatisfactorio, ya sea porque resulta intolerable, ni el derecho penal ni el sujeto en posición dominante, es decir, de juez en esa actividad particular y representante supuesto del otro, gozan de un criterio estable – jurisprudente. El consenso necesariamente falsable de límites y palabra clave implica pues una deriva hacia la destitución subjetiva forzada, a la vez que paradójicamente elegida por un sujeto, formalmente equivalente a la actio libera in causa. Como ésta, puede tener resultados impredecibles:

En el presente caso los condenados por un delito de lesiones no respetaron el compromiso de intervenir y detener inmediatamente las prácticas en cuestión cuando la “víctima” ya no consintiese en ello. Asimismo, en el curso de los años, desapareció toda organización y todo control de la situación. Se produjo una escalada de violencia y los propios demandantes confesaron que no sabían hasta dónde habría llegado ésta (punto n.o 87 in fine).

http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/jurisprudencia/resena%20jurisprudencial%20tedh%20octubre%202004-%20abril%202005.pdf

Subespacio

También el estado de consciencia de quién da el consentimiento constituye un elemento fundamental en la apreciación de imputabilidad del sujeto que lleva a cabo la práctica. La significancia del estado de consciencia no solamente de quién practica la acción sino también del sujeto sobre quién es practicada no es materia de indeterminación sino de indecidibilidad, es decir, se trata de un discurso difícil pero legible, donde hay más de una lectura pero no toda lectura vale, como advirtieron Umberto Eco en Interpretación y sobreinterpretación, y Paul de Man en La resistencia a la teoría. Esto requiere considerar una topología del llamado “subespacio”, que se caracteriza en la práctica sexual sadomasoquista como una reducción drástica de la capacidad de abandonar un estado de consciencia donde se incrementa la insensibilidad al dolor y el sentimiento de entrega a la voluntad del otro:

En mi caso tengo perfectamente identificado ese “lugar”. Generalmente entro en ese estado de manera voluntaria (a veces es involuntario), en situaciones de sufrimiento físico, cuando aparentemente ya no podría resistir mas. entonces siento como si mi mente se desconectara del cuerpo, quizás una palabra más precisa sería “alejara”, porque no pierdo conciencia del cuerpo, pero sí lo percibo de manera alterada.

En mi caso, el dolor no se transforma en placer; ni siquiera estoy del todo seguro que pueda decir que sienta “menos” dolor; lo que cambia es la tolerancia a ese dolor que hasta pocos segundos antes, antes de entrar en ese estado, ya resultaba intolerable. Es un estado de relajación, de profunda sumisión, completamente pasivo, en el que todos los músculos y reflejos dejan de actuar de manera defensiva.

http://www.mazmorra.com.ar/foro/dominacionsumision/subspace-sub-espacio

La anestesia característica del “subespacio”, relacionada con efectos hormonales por este mismo testimonio, viene acompañada de una neutralización de las “emociones asténicas (que producen en el sujeto miedo, temor, depresión, etc.” (Castillo http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_04.pdf ) hasta llegar a un estado similar al de quién busca la inimputabilidad para cometer la actio libera in causa, solo que en el caso de quién consiente, la inimputabilidad adquiere la forma de vicio del consentimiento por pérdida de consciencia o invalidez de juicio, situaciones que se compatibilizan con las prácticas de “deshumanización” u “objetificación”, tal como se las designa en los foros especializados.

Para Christian Byk, juez de la Corte de Apelación de París,

el consentimiento de la persona no debe justificarlo todo (CEDH [Corte Europea de Derechos Humanos], 19 febrero 1997, núm. 21627/93, Laskey y a. c/ Reino Unido: Gaz. Pal., 23-24 julio 1997, p. 20, tratándose de seguimientos comprometidos contra personas que han sido golpeadas y sobre las cuales se han causado heridas en el marco de prácticas consentidas y sadomasoquistas). Sin embargo, apoyándose sobre la jurisprudencia Pretty, la Corte estimó que “resulta que el derecho penal no puede en principio, intervenir en el campo de las prácticas sexuales consentidas las cuales surgen de un libre albedrío de los individuos”. 

Solamente “razones particularmente graves” pueden justificar una injerencia del Estado en este ámbito (CEDH, 17 febrero núm. 42758/98 et 45558/99, K. A y D c/ Bélgica).

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2673/11.pdf

Aunque legalmente el sadomasoquismo es una práctica sexual, como se desprende de su inclusión, junto a la masturbación y la zoofilia, entre los elementos simbólicos que constituyen pornografía*, esa identificación se vuelve problemática si se tiene en cuenta la combinación de elementos explícitamente marcados como sexuales con otros muy distintos entre sí que solo lo están de forma explícita en el marco particular de una finalidad pactada, p. ej. la agresión física, la tortura, la esclavitud, el consumo de estupefacientes, la privación del habla, de la respiración o del movimiento, el homicidio. ¿Es la tortura una práctica estrictamente sexual si se practica en el marco referencial de una finalidad sexual previamente pactada? ¿Dispone el pacto de validez intrínseca e invariable sean cuales sean las consecuencias a corto y largo plazo de la relación mantenida entre los sujetos, apoyándose dicha validez en el carácter sexual impuesto a la actividad y en el libre albedrío supuesto en el pacto inicial? Como hemos visto, no solamente “el consentimiento de la persona no debe justificarlo todo” porque ese consentimiento no tiene objeto estable (un significado, S2) sino que se establece sobre la realización variable de un deseo que es también, por definición, dialéctico (posición volátil del objeto a menudo o a minúscula).

Responsabilidad institucional

Menos problemática parece la imputación de cierta responsabilidad institucional, ya que es más decidible aún no siendo casuística. Pensemos en las sociedades mercantiles que desarrollan y ponen a disposición los medios para la divulgación, normalización, planificación y ejecución de prácticas cuya finalidad se representa como sexual pero que son, en efecto y en sus formas, delictivas. Vemos que, fuera del marco particular de una finalidad sexual pactada, serían contrarias a los derechos fundamentales, pero incluso este condicional queda en entredicho debido a lo imprevisible de los efectos y a la enorme dificultad o imposibilidad que supone clasificar una acción determinada de acuerdo con su causa.

Aquí se traslada el problema de la etiología al campo de la ética, ya que también la identificación de la causa de comisión de un delito con una patogénesis es una forma descrita de limitación de responsabilidad, pero es absurdo desde una perspectiva psicoanalítica, que defiende una “psicopatología clínica, que no estadística”, cambiar de criterio en el campo escurridizo de las prácticas sadomasoquistas y negarse a reconocer la puesta en juego del deseo del sujeto en el acto que efectivamente empieza a decidir una intervención sobre uno mismo o sobre otro que culminará en una relativización o abandono del pacto inicial, o en el espacio de un supuesto malentendido con consecuencias fatales, o en una hibridación de códigos en el decurso de la práctica, sostenida incluso por una aparente normalidad de los hechos, como se aprecia en el relato de antecedentes de un delito de agresión sexual con lesiones (Sentencia nº 1049/2002 del Tribunal Supremo, Sala segunda, de lo Penal, 5 junio 2002 http://supremo.vlex.es/vid/delito-agresion-sexual-lesiones-15056325):

Finalizadas las relaciones sexuales y prácticas sadomasoquistas (…), salió durante un espacio de tiempo no precisado a pasear un perro de Salvador [imputado], volviendo posteriormente al domicilio, y ya sobre las 18,30 horas o 19 horas, se fue del domicilio referido Marcelina , siendo trasladada por un taxista al Hospital Clínico.

Que la víctima abandone temporalmente el lugar de los hechos y vuelva allí no les quita la gravedad ni la continuidad narrativa, ya que justamente no se puede determinar la línea que separa, por un lado, la posición dominante de la posición de cohecho, ni por otro el consentimiento asociado a la posición sumisa de la “emoción asténica” que viabiliza la destitución violenta de la autonomía de decisión por parte del imputado hacia la víctima. Lo que no se dice en los antecedentes, ni se interroga, es la causa primera del encuentro de ambos en 1994.

El rápido crecimiento del acceso a internet a lo largo de los años 90 del siglo XX permitió agilizar, entre muchos otros medios ya existentes, las plataformas facilitadoras de contactos, tales como páginas web, redes sociales, aplicaciones. En sus declaraciones de términos legales nos encontramos una intervención moral muy selectiva, que puede condenar explícitamente el racismo y la violación del derecho a la intimidad de los usuarios a la vez que promueve, no siempre tácitamente, un amplio abanico de aquellas prácticas de riesgo no solo para la salud física y psíquica de los usuarios en lo que a infecciones de transmisión sexual (ITS) se refiere, sino para la integridad de los mismos. De este modo, la neutralidad de arbitrio de las sociedades mercantiles que controlan esos medios denota una fuga inequívoca a su responsabilidad ante una ley que, en cambio, harán aplicar si no se cumplen sus particulares condiciones de uso.**

En efecto, estas páginas se benefician de ganancias publicitarias y de cuotas de membresía y afirman proteger el derecho a la intimidad de quienes acuden a sus servicios, pero rechazan cualesquiera responsabilidades decurrentes de ese uso. Sin embargo, dicha “limitación de responsabilidad” consiste de facto en denegarse la responsabilidad civil exigible a unas sociedades mercantiles cuyo objeto explícito es la facilitación de relaciones íntimas no filtradas por el comercio social común, es decir, alejadas de una racionalidad convivencial de más amplio espectro, pero cuyo objeto implícito, que es aquél por el que gozan de éxito entre sus usuarios, es la promoción pasiva de actividades cuya susceptibilidad de causación de daño físico y psíquico entre usuarios es inminente.

Afirmar que este sea un objeto implícito de aquellas sociedades mercantiles es poco riguroso en los casos en los que la plataforma o sofware de facilitación de contactos viene acompañada de material gráfico que incita a sentimientos, prácticas y formas de convivencia privada que, fuera del pacto particular entre los participantes, atentan contra la dignidad fundamental de los sujetos y no se compatibilizan ni siquiera con los derechos humanos. Tanto es así que ni las prácticas facilitadas por dichas sociedades mercantiles a través del objeto ofertado ni las representaciones que se amplifican desde das mismas evitan de forma clara actividades consideradas delictivas a día de hoy, que incluyen la prostitución sin garantías de protección contra lenocinio o pedofilia, el narcotráfico, lesiones temporales y permanentes, sexo de pago con terceros, apropiación y tráfico simulado de personas, fabricación, comercio y utilización de artefactos de tortura, relatos de actividades potencialmente ofensivas y en algunos casos delictivas y criminales, tales como malos tratos y vejaciones de vario tipo, bajo la protección del anonimato relativo (nickname) y de la declaración de su carácter ficcional.

Si la legalidad del objeto de estas sociedades parece discutible, su legitimidad lo es más todavía, en la medida en que no nos encontramos bajo el ámbito de consenso relativo que suponen unas leyes nacionales sino en el campo de la jurisdicción universal, en el que con más vehemencia hay que apelar a la Carta Universal de los Derechos Humanos.

* Por “elaboración de cualquier clase de material pornográfico” podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos”.

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6347793

** Aténtese en la ambigüedad de la expresión inglesa Legal Disclaimer (The denial, refusal, or rejection of a right, power, or responsibility. – A disclaimer is a defensive measure, used generally with the purpose of protection from unwanted claims or liability. A restaurant may disclaim responsibility for loss or damage to a customer’s Personal Property, or a disclaimer clause in a contract might set forth certain promises and deny all other promises or responsibilities. http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/disclaimer)